החלטה בתיק ת"א 57575/06

השאלה הדורשת הכרעה (בשלב זה) היא כלום יש לדחות הבקשה למתן צו מניעה זמני שהגישה המבקשת, מחמת מעשה עשוי (שיהוי).

העובדות, ההליכים והטענות

1.         המשיבה 1 (שהיא תאגיד עירוני של עיריית חולון) פרסמה מכרז לביצוע כר דשא במגרש אימונים חדש הנבנה בקריית הספורט בחולון. על פי תנאי הסף של המכרז, נדרש כי המציע יהיה "מי שיש לו ניסיון בעשר השנים האחרונות בהקמת 2 כרי דשא, לפחות, למגרשי כדורגל, בליגת העל/ליגה לאומית. הניסיון צריך שיהא של המשתתף עצמו" (ראו סעיף 2.2 למכרז נספח א' לבקשה, כפי שתוקן בסעיף 2 לנספח ב' לבקשה ובסעיף 1 לנספח ג' לבקשה).

2.         המבקשת השתתפה בסיור קבלנים שקויים ביום 17.9.06. במסגרת סיור זה, הוארך המועד להגשת ההצעות עד ליום 25.9.06 והובהר, בין השאר, כי המגרש עתיד להיות מוכן לשתילה רק בתחילת חודש נובמבר 2006 וכי בשנת 2006 יבוצעו חלק מעבודות הפיתוח (ראו סעיף 6 לפרוטוקול סיור הקבלנים נספח ט' לתגובת המשיבה 1).

3.         ביום 25.9.06, הגישה המבקשת הצעה למכרז. הצעתה זו נדחתה ביום 27.9.06 ובאותו מועד נמסרה ההחלטה למבקשת (ראו נספח ו לבקשה). המשיבה 2 היא שזכתה במכרז.

4.         דעתה של המבקשת לא הייתה נוחה מן הדחייה, שכן הצעתה הייתה הזולה ביותר. היא ביקשה לעיין בכל המסמכים הנוגעים למכרז וביקשה שהמשיבה 1 תנמק את החלטת הדחייה. פנייה זו מיום 5.10.06 לא נענתה. המבקשת שבה ופנתה למשיבה 1 ביום 8.10.06 אך גם פנייה זו לא נענתה. לפיכך, פנו פרקליטי המבקשת אל המשיבה 1 ביום 16.10.06 בבקשה דומה.

בו ביום, 16.10.06, השיב ב"כ המשיבה 1 למכתבי המבקשת מיום 5.10.06 ו-8.10.06 והסביר כי המבקשת לא עמדה בתנאי הסף של המכרז, הואיל ואין לה ניסיון בהקמת 2 כרי דשא בליגת העל או בליגה הלאומית. על כן נפסלה ההצעה. יודגש כי המשיבה 1 לא התייחסה כל עיקר לבקשה לעיין במסמכי המכרז.

5.         המבקשת עתרה, ביום 17.10.06, למתן סעדים זמניים ובכלל זה מתן צו המורה למשיבה 1 להעביר לעיונה את כל מסמכי המכרז, לרבות פרוטוקולים של וועדת המכרזים ולרבות צו מניעה זמני, "לפיו תידרש המשיבה 1 להימנע מהתחלת ו/או המשך ההתקשרות עם המשיבה 2 בנוגע למכרז ולעכב את תחילת ביצועו של מכרז זה ...". המבקשת סבורה כי היא עומדת בתנאי הסף של המכרז וכי נוכח היות הצעתה הזולה ביותר, על המשיבה 1 לקבל אותה ולא את הצעת המשיבה 2 היקרה הימנה בכ-100,000 ש"ח.

6.         ביום 19.10.06 קבעתי כי הסמכות העניינית לדון בתובענה (וממילא - בבקשה לסעד הזמני) נתונה לבית משפט השלום, חרף כך שבהליכי מכרז קא עסקינן, הנתונים דרך כלל לשיפוטו של בית המשפט המחוזי בשבתו כבית המשפט לעניינים מינהליים. הוספתי והחלטתי ליתן צו מניעה ארעי חלקי, על פי המבוקש בסעיף 2 במבוא לבקשה, שעיקרו מניעת ההתקשרות בין המשיבה 1 לבין המשיבה 2 ועיכוב תחילת העבודות . הדיון בבקשה נקבע ליום 23.10.06. בישיבה שקויימה, התייצבו באי כח בעלי הדין. ב"כ המשיבה 1 הודיע כי העבודות על פי המכרז מבוצעות כבר מיום 9.10.06 וב"כ המשיבה 2 הוסיף כי 60% מן העבודות נשוא השלב הראשון של המכרז - בוצעו. ב"כ המבקשת ביקש להורות על הפסקת עבודותיה של המשיבה 2, אך לא נעתרתי לבקשה זו. התרתי למשיבות להגיב לבקשה והתרתי למבקשת להשיב לתגובות. נוכח התגובות ונוכח הודעת באי כוח המשיבות בישיבת 23.10.06, כמו גם הודעת ב"כ המשיבה 2, בישיבת 2.11.06, לפיה תמו עבודות התשתית, החלטתי בפתח הישיבה הנדחית, כי תחילה תידון סוגיית המעשה העשוי הנטען. המשיבות טענו כי המשיבה 2 כבר החלה בביצוע העבודות נשוא המכרז, ביום 9.10.06, לאחר שביום 5.10.06 נחתם עימה חוזה וניתן צו התחלת עבודה (נספחים ד' ו-ה' לתגובת המשיבה 1). על כן, לא יהא זה ראוי להורות על הפסקת ההתקשרות ועיכוב ביצוען של העבודות עד למתן פסק דין סופי התובענה. אדרבא. בנסיבות, כך נטען, אין תקומה להליך מחמת המעשה העשוי.

7.         בישיבת 2.11.06 נחקרו חלק ממצהירי הצדדים (ה"ה ימין, צוקרן וקורנפלד) אודות טענת המעשה העשוי. בתום הדיון, הוריתי על הגשת טיעונים בכתב.

הפלוגתאות

8.         השאלה הצריכה הכרעה היא אם אכן בפנינו מעשה עשוי אם לאו. שאלה זו, שני פנים לה. הפן האחד, עובדתי הוא. עיקרו בשאלות אימתי הוחל בביצוע העבודות בידי המשיבה 2; מהן העבודות אשר בוצעו עד כה וכמה עבודות נותר לבצע. הפן השני, משפטי הוא. עיקרו בשאלה מה מורה הדין בסוגיית מעשה עשוי (שהוא בן למשפחת השיהוי) בכלל, ובשאלת תחולתו אם אכן מסתבר שהמשיבה 2 כבר החלה בביצוע העבודות ולא זו בלבד, אלא שהיא כבר ביצעה חלק בלתי מבוטל שלהן, בפרט.

המתווה הנורמטיבי להכרעה

9.         אין צריך לומר כי הכרעה בבקשה לסעד זמני, מחייבת הסקת מסקנות בענייני עובדה. קביעות אלה מיוסדות על חומר הראיות המובא בשלב זה של הדיון, לרבות חקירות המצהירים. עם זאת, קביעות אלה הן לכאוריות בלבד. ברע"א 160/89 קוטו שירותי מזון בע"מ נ' משכנות ים בהרצליה בע"מ , פ"ד מג (1) 579, 582 נקבע בהקשר זה כי:

"בקשה לסעד זמני נחתכת לפי ראיות וטענות שלכאורה, ולעולם חייב השופט המקיים דיון בה להימנע במחשבה ובניסוח מקביעות מוחלטות, המתיימרות להכריע את גורל המשפט. אמת נכון הדבר, שבמסגרת החלטתו שומה על השופט לקבוע מימצאים ולהביע דעה, אך מימצאים אלה ודעה זו אמורים להיקבע במסגרת הדיונית של הסעד הזמני ... ".

10.    לא זו אף זו. הבחינה העובדתית היא אך לכאורית. משמעותה של ראייה לכאורה, הובהרה בבש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(2) 133, 143 - 144 מפי הנשיא ברק (כתארו אז), בציינו :

"... 'ראיה לכאורה' היא, איפוא, ראיה שטמון בה פוטנציאל ראייתי אשר יוצא מן הכח אל הפועל בעתיד, בסיום ההליך השיפוטי. בעוד שראיה 'רגילה' נבחנת בסיום ההליך השיפוטי מתוך הסתכלות מן ההווה אל העבר, הרי הראיה 'לכאורה' נבחנת בתחילת ההליך השיפוטי או במהלכו, מתוך הסתכלות מן ההווה אל העתיד. הערכתה מבוססת על הסיכוי הטמון בחיק העתיד להפיכתה לראיה רגילה. מהותה של הראיה לכאורה היא, אפוא, בפוטנציאל ההוכחתי הטמון בה. פוטנציאל זה יוצא מן הכח אל הפועל במהלך ההליך השיפוטי, לאחר חקירה ראשית ונגדית, וקביעת אמינות ומשקל".

אכן, לא נעלם הימני כי הדברים נאמרו בהקשרו של הדין הפלילי, אך דעתי היא כי יפים הם ונכוחים אף לדין האזרחי.

לכך יש להוסיף כי הואיל ועניין לנו במכרז, סבורני כי יש ליישם את הדין דיוני המינהלי ולא את הדין הדיוני האזרחי. לשון אחר: יש לבחון הבקשה כאילו דובר בבקשה למתן צו ביניים במסגרת עתירה מינהלית שעניינה הליכי מכרז.

הכרעה